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24 de Setembro de 2019

Aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Direito Sucessório

Matheus Ribeiro de Melo, Estudante de Direito
há 2 anos

RESUMO

O presente trabalho visa analisar a possibilidade de aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Direito Sucessório expondo breves comentários diante do atual Código de Processo Civil. Observar-se-á, ainda, o comportamento jurisprudencial frente a este instituto, bem como sua aplicação prática em ramos próximos ao direito sucessório.

Palavras-chaves: INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – DIREITO SUCESSÓRIO – POSSIBILIDADE - PROCEDIMENTO

INTRODUÇÃO

A má utilização da personalidade jurídica atribuída a sociedade empresária, para acobertar fraudes ou abusos fez com que a jurisprudência consagrasse a “disregard doctrine”, a qual busca responsabilizar pelo inadimplemento aquele que transferiu seus bens particulares a uma sociedade empresária com a finalidade de fraudar a satisfação de um crédito, afastando de forma temporária e episódica a autonomia patrimonial.

O surgimento da teoria da desconsideração é atribuído ao julgamento Salomon vs. Salomon Co., em 1897. No presente caso, Aaron Salomon constituiu juntamente com a esposa e seus cinco um tipo societário que tornava sua responsabilidade limitada. Todavia sua empresa não deu certo e entrou em fase de liquidação, os credores restaram frustrados, mas buscaram o judiciário para reconhecer que a sociedade era uma farsa, sendo o Salomon o único proprietário e assim responder por pelos débitos. O argumento trazido teve respaldo em primeiro grau, a qual foi confirmada pela Corte de apelação, ambas no sentido de entender possível a desconsideração para responsabilizar Salomon pela dívidas. Todavia, a Casa dos Lordes reformou a decisão, por entender que a constituição da sociedade respeitou os requisitos exigidos, devendo assim preservar a autonomia patrimonial das pessoas.

TOMAZETTE (2017, p.315) discorre sobre outro importante precedente envolvendo a matéria de desconsideração da personalidade jurídica, caso Bank of United States vs. Deveaux, o Juiz Marshall preservou a jurisdição da Corte ao conhecer os diversos membros da pessoa jurídica como cidadão, uma vez que a jurisdição federal era limitada a pessoas de estados distintos:

“Tratava-se não de uma discussão sobre responsabilidade, autonomia patrimonial, mas de uma discussão sobre a competência da justiça federal norte-americana, a qual só abrangia controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados. Não se podia considerar a sociedade um cidadão, então levaram-se em conta os diversos membros da pessoa jurídica, para conhecer a questão no âmbito da justiça federal.”

In casu, não se tratava de confusão patrimonial ou fraude, mas de conflito de jurisdição. Levou-se em consideração as características dos sócios em detrimento da pessoa jurídica para conhecer da matéria no âmbito da justiça federal.

Afirma ainda TOMAZETTE (2017, p.315/316) “[...]foi a partir da jurisprudência anglo-saxônica que desenvolveu a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, sobretudo na jurisprudência norte-americana”.

No Brasil, segundo NEGRÃO (2014, p.273) “Historicamente fundamentada no art. 21 do Código Civil de 1916, na parte final do inciso III, a teoria do superamento apenas recentemente vem sendo enfrentada pelos tribunais”.

A teoria trazida por Rubens Requião foi adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, o qual dispõe que havendo abuso de direito, excesso de poder ou estado de falência o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica.

Com o Código Civil de 2002, a teoria ganha determinação legal em seu art. 50, o qual dispõe que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

BLINDAGEM PATRIMONIAL

Na busca de fomentar e, ao mesmo tempo, proteger o empresário, a lei confere distinção entre os patrimônios. Nesse sentido, vale dizer que o empresário, ao ingressar no mundo societário, encontra-se protegido em relação ao patrimônio que possuía anteriormente e àquele utilizado na constituição do tipo societário.

Nas palavras de MAMEDE (2015, p. 157), “A atribuição de personalidade para os contratos e estatutos societários é um artificio jurídico cunhado, ao longo da evolução social, econômica e jurídica da humanidade, para otimizar a marcha desenvolvimentista das relações interindividuais”.

Isto é, o patrimônio pessoal estará protegido, devendo o credor satisfazer sua pretensão por meio dos bens pertencentes à pessoa jurídica, salvo nos tipos societários em que os patrimônios se confundem. Todavia, se restar comprovada fraude ou abuso, poderá valer-se do instituto ora estudado, para buscar além do patrimônio da empresa, aquele pertencente à pessoa física.

“DISREGARD DOCTRINE”

“Disregard Doctrine” ou Doutrina da Desconsideração é o termo consagrado em razão da concepção anglo-saxão, a terminologia varia de acordo com cada país, por exemplo na Argentina é conhecida por “Teoría de la desestimación de la personalidad jurídica”, já por sua vez na Alemanha é denominada de “Durchgriff” (penetração).

Antes de adentramos nas teorias que buscam justificar a sua existência, mister se faz uma compreensão técnica dos termos correlatos, bem como da real função que a doutrina da desconsideração visa assegurar.

A despersonalização não se confunde com a desconsideração; enquanto aquela visa anular a pessoa jurídica, nesta última a pessoa jurídica estará protegida e funcionando perfeitamente. Na verdade, em essência se busca tão somente a responsabilidade patrimonial daqueles que utilizaram indevidamente da proteção conferida à pessoa jurídica, na tentativa de burlar o sistema ou fraudar algum direito devido.

Nesse sentido, consagrou-se a expressão na doutrina pátria de levantamento do véu (piercing the veil), como bem esclarece FARIAS e ROSENVALD (2014, p.391):

“A desconsideração da personalidade jurídica significa, essencialmente, o desprezo episódico (eventual), pelo Poder Judiciário, da personalidade autônoma de uma pessoa jurídica, com o propósito de permitir que os seus sócios respondam com o seu patrimônio pessoal pelos atos abusivos ou fraudulentos praticados sob o véu societário.”

Além da aplicação geral da desconsideração, em que se busca a responsabilidade dos sócios que abusaram da proteção da personalidade jurídica, há ainda a possibilidade da denominada desconsideração da personalidade jurídica inversa, na qual os bens da empresa são responsáveis pela satisfação. Há casos trabalhistas de créditos do empregado doméstico, em que se vai atrás dos bens do empregador acobertados pela empresa.

Ressalta-se que a teoria também ganhou previsão expressão no Código de Processo de 2015, no § 2o do art. 133.

Nesse sentido, leciona TARTUCE (2017, p.272)“Bens da empresa também poderão responder por dívidas dos sócios, por meio do que se denomina como desconsideração inversa ou invertida”.

Ainda merece registro o Enunciado n. 283 do Conselho da Justiça Federal que trata da desconsideração inversa: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada "inversa" para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.”.

Acreditamos que a primeira modalidade (desconsideração pura e simples) seja a mais adequada nos casos práticos, envolvendo direitos sucessórios. Não haveria sentido a modalidade inversa, sendo inviável responsabilizar o autor da herança, leia-se morto pelo pagamento de eventuais fraudes. Seria absurdo a eventual herança restante pós-fraude, a qual já teria sofrido grande diminuição, ainda se submeter ao pagamento proporcional das cotas, nesse caso o próprio lesado ainda arcaria com o pagamento da fraude arquitetada pelo de cujus e seus familiares envolvidos.

A contrário sensu, levantar o véu que separa o patrimônio das pessoas física e jurídicas na busca de responsabilizar os beneficiários da fraude seria o raciocínio mais coerente.

Todavia, podemos ainda pensar em outro solução, a saber: reservaríamos a cota do herdeiro lesado, cabendo assim, os beneficiários dividir entre si o valor objeto da fraude. Esse raciocínio seria mais inteligente se o valor deixado pelo de cujus fosse alto, ou seja, suportando além da reserva do lesado o valor fraudado.

Quanto as teoria são duas classicamente apontadas pela doutrina que buscam justificar o levantamento da proteção patrimonial; são elas a teoria maior e a teoria menor. Há autores como FARIAS E ROSENVALD (2015) que subdividem a teoria maior em subjetiva e objetiva.

Adotamos porém, a classificação clássica de Fábio Ulhoa:

“há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia processual” (COELHO, 2008, p. 36).

O entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de aplicar a teoria menor às relações consumeristas, como à legislação ambiental e na seara trabalhista, principalmente por exigir menos requisitos se aplicada com certa cautela. Em contrapartida, a teoria maior é amplamente aplicada nos demais casos, pois se exige preenchimento de requisitos de fraude ou confusão patrimonial, isto é, o deferimento desta última passa por um filtro mais criterioso.

Convém, ainda, citar duas modalidades trabalhadas pela doutrina e aplicadas pela jurisprudência, a saber: a expansiva e a indireta. Na primeira se busca estender os efeitos da desconsideração, como por exemplo a responsabilidade de um sócio oculto, já por sua vez na indireta a responsabilidade recairá sobre a empresa controladora que se valeu de empresas controladas para fraudar seus credores.

APLICAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA

Em julgamento do Superior Tribunal de Justiça REsp 1.236.916 sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, se entendeu pela possibilidade da desconsideração na modalidade inversa, pois a companheira havia sido lesada pelo sócio e ex-companheiro e, apesar de ser sócia, detinha apenas 0,18% das quotas:

“Na hipótese dos autos, ademais, a recorrida, apesar de sócia da sociedade recorrente, detém apenas 0,18% de suas quotas sociais, sendo a empresa gerida apenas por seu ex-companheiro. Por essa razão, a recorrida pode ser facilmente afastada de todas as decisões da empresa.”

Ainda, se considerou irrelevante o fato de ser ou não sócio. Portanto, sua legitimidade decorreu da condição de herdeira e não sócia. Nesse diapasão:

“Assim, se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. A legitimidade da recorrida, na hipótese, decorre não da sua condição de sócia, mas em virtude da sua condição de companheira.”

No mesmo sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça, após transferência dos bens conjugais e pessoais, na tentativa de fraudar o direito a meação da esposa:

“[...]3. PARTILHA E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Possível se mostra a desconsideração da personalidade jurídica da empresa constituída pelo casal, para a qual foram transferidos os bens conjugais e pessoais, pois verificado o intuito de fraudar a meação da esposa, reservando maior participação social ao varão. Neste ponto, ainda devem ser partilhados por metade a cada cônjuge, além dos bens amealhados no decorrer do casamento, aqui incluídas as cotas e as ações das empresas constituídas na constância do matrimônio, a valorização das ações ou quotas sociais do varão, também no período do matrimônio, relativamente às empresas das quais ele já era sócio quando do casamento. Entretanto, tal valorização deverá ser apurada em liquidação de sentença. (STJ - AREsp: 297242 RS 2013/0038488-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 28/08/2017).”

Em julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também se entendeu pela aplicação da desconsideração. Neste caso, o sócio majoritário possuía 99% das cotas e, sem bens pessoais para garantir a execução de alimentos, seria caso de evidente confusão patrimonial:

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIROS - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - DÍVIDA DE RESPONSABILIDADE DA PESSOA FÍSICA - PENHORA DE BENS DA PESSOA JURÍDICA DE QUAL O ALIMENTANTE É SÓCIO - DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DISPENSA DE AÇÃO AUTÔNOMA - MANEJO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE EXECUÇÃO - CONFUSÃO PATRIMONIAL EVIDENTE - SÓCIO MAJORITÁRIO (99% DAS COTAS) QUE NÃO POSSUI BENS PESSOAIS PARA GARANTIR OS ALIMENTOS DEVIDOS. "Na desconsideração inversa da personalidade jurídica de empresa comercial, afasta-se o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, responsabilizando-se a sociedade por obrigação pessoal do sócio. Tal somente é admitido, entretanto, quando comprovado suficientemente ter havido desvio de bens, com o devedor transferindo seus bens à empresa da qual detém controle absoluto, continuando, todavia, deles a usufruir integralmente, conquanto não integrem eles o seu patrimônio particular, porquanto integrados ao patrimônio da pessoa jurídica controlada. (...)." (AI n. , de São José, Rel. Des. Trindade dos Santos, DJ de 25.01.02). Recurso provido.

(TJ-SC - AC: 138678 SC 2007.013867-8, Relator: Guilherme Nunes Born, Data de Julgamento: 12/09/2011, Câmara Especial Regional de Chapecó, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Xanxerê)”

Entendeu o relator, que o desvio de bens particulares do devedor de alimentos em prol da pessoa jurídica que figura como sócio majoritário ou mesmo a intenção de não constituir patrimônio (móveis ou imóveis) em seu nome, mas valendo-se do manto utiliza da pessoa jurídica com esse intuito, absolutamente cabível a modalidade inversa da desconsideração.

A desconsideração inversa tem sido aplicada quando apesar dos bens não integrarem o patrimônio particular ficam sob a propriedade da sociedade, desta forma continua o particular a usufruir dos bens sem que estes permaneçam em seu nome, conforme se extrai do didático julgado supra.

Desta forma, notamos que a jurisprudência tem se inclinado no sentido de afastar temporariamente a proteção conferida por lei em casos de fraude a meação e ações relativas a direitos alimentícios, conferindo responsabilidade patrimonial aos bens pertencentes a pessoa jurídica, satisfazendo as pretensões dos lesados.

DIREITO COMPARADO

O precedente argentino é trazido por FARIAS e ROSENVALD (2017, p.76), e, neste passo, pedimos vênia para transcrever o ilustre julgado comentado pelos autores:

“O caso envolvia um conhecido engenheiro e empresário, proprietário de próspero estabelecimento agrícola, que veio a constituir com sua esposa e cinco (de seus seis) filhos uma sociedade empresarial denominada La Estrella, omitindo, propositadamente, o seu filho mais velho. Na sequência, veio o empresário a transferir seus principais bens para a pessoa jurídica, diminuindo, sensivelmente, o seu patrimônio pessoal, em favor do patrimônio empresarial. Ora, aberta a sua sucessão, como seu óbito, o seu filho mais velho questionou a transferência de ações, terras e gado para a pessoa jurídica (da qual não participava da estrutura social), prejudicando os seus interesses legítimos. A Corte argentina determinou o corrimiento del velo societário, uma vez que a sociedade escondia a realidade.”(Grifos nosso).

Nota-se que a omissão do filho mais velho na composição empresarial e a transferência dos principais bens do autor da herança teve como único intuito fraudar aos direitos sucessórios legítimos. Desta forma, se buscou mascarar a fraude a legítima por meio da transferência patrimonial a sociedade empresarial, por essa razão a Corte argentina aplicou a desconsideração da personalidade jurídica.

Forçoso apontar que a proteção criada pela lei não pode sobreviver ao lado de fraudes como a do precedente argentino. Assim, diante de casos semelhantes, se faz necessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

PROCEDIMENTO

O Código de Processo Civil de 2015 consagrou expressamente o procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Inclusive, vozes da doutrina apontam a superação da terminologia teoria, pois agora se encontra positivada, como bem adverte TARTUCE.

Seu procedimento encontra-se no Capítulo IV, com previsão do art. 133 ao 137 do CPC, que disciplinam suas regras, algumas das quais faremos breves comentários. Pode juntar os dois parágrafos.

Quanto à legitimação, atribuiu-se que o incidente será instaurado a requerimento da parte ou do Ministério Público. Em relação ao primeiro legitimado, não vemos qualquer dúvida, já em relação ao Ministério Público, acreditamos ser possível o requerimento do parquet quando se tratar de casos que envolvam menores ou incapazes a fim de preservar os direitos sucessórios legítimos.

Outro ponto relevante diz respeito à observância do contraditório e ao devido processo legal, como aponta (CÂMARA, 2017). Evitando-se, assim, decisões surpresas.

Não obstante, não se pode confundir o contraditório prévio com o contraditório diferido em casos excepcionais. É o que aponta (NEVES, 2017, p.379/380), sobre o poder geral de cautela com base no Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, se presentes os requisitos das tutelas, não haverá óbice ao juiz conceder tais medidas cautelares para salvaguardar a satisfação do lesado, ficando o contraditório postergado para momento posterior. Todavia, não implica dizer que o juiz poderá conceder o incidente de ofício, mas apenas para fim de medidas assecuratórias.

Sendo assim, há compatibilidade entre os institutos ora estudados, inclusive esse raciocínio já era defendido por LUCIANA MELO e ROLF MADALENO a luz do Código de Processo Civil de 1973. Nosso breve ensaio continua no mesmo sentido, entendendo ser cabível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Direito Sucessório, contando agora a luz do Código de Processo Civil de 2015, com procedimento próprio para sua instauração e rito a serem seguidos.

Haverá situações em que, diante do caso concreto, poderá ocorrer a presunção de fraude, em casos assim bastará o mero requerimento da parte interessada ou do Ministério Público, dispensando-os de provar qualquer dos requisitos exigidos. Somente em casos excepcionais tal presunção será válida, devendo o magistrado ter o senso conforme os fatos lhe são apresentados.

Todavia, ressaltamos que o caso concreto e suas peculiaridades é que irão definir a necessidade ou não de provar seus requisitos. Poderá ainda o juiz, conforme a distribuição dinâmica do ônus, determinar que a pessoa jurídica, por meio de seus representantes ou responsáveis conforme o estatuto assim disponha, produza prova no sentido de afastar a presunção que paira sobre ela. Sendo portanto, uma presunção relativa “juris tantum” admitindo-se prova em contrário.

Outro aspecto importante diz respeito ao juízo competente para processamento do incidente, a parte lesada deverá ajuizá-lo perante juízo independente daquele competente para o inventário, isto é, não podendo instaurar o incidente nos próprios autos. Após a realização dessa diligencia poderá requerer ao juiz que comunique aquele responsável pelo inventário para que suspenda o processo, por se tratar de questão prejudicial ao mérito, devendo aguardar a resolução do incidente para só depois prosseguir com a ação, sob pena recalcular e fazer novamente divisão, caso fique comprovada a fraude.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, acreditamos ser plenamente possível a aplicação do incidente no âmbito sucessório, desde que respeitado o seu procedimento, uma vez que não há qualquer incompatibilidade entre eles.

A experiência jurisprudencial, com diversos julgados sobre o tema, vem nos mostrando que o abuso da personalidade jurídica é cada vez mais frequente, inclusive tal fenômeno vem ganhando força nos mais diversos ramos, razão pela qual deve ser combatido esse mal.

Assim, possibilitando a desconsideração no direito sucessório se evitará eventuais fraudes ao sucessores legítimos, caso a jurisprudência aplique o incidente teríamos um importante instrumento de caráter preventivo, ou seja, evitando o uso indevido da personalidade por aqueles que visam por meio da personalidade jurídica fraudar esses direitos.

Ademais, a jurisprudência já vem aplicando em ramos próximos, como por exemplo, em fraudes à meação e na execução de alimentos, bem como o precedente argentino exemplificando uma possível aplicação prática.

Por fim, impende ressaltar que o direito é uno, motivo pela qual o incidente também deve ser aplicado no direito sucessório, pois estaremos evitando abusos diante da má utilização da personalidade jurídica. Sendo preservada aquela premissa norteadora de que o direito não pode conviver com fraudes.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2017.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial Direito de Empresa. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, v.1.13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015.

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MADALENO, R. F. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito das sucessões. Dissertação de Mestrado, 2008. Disponível em <http://repositorio.pucrs.br/dspace/handle/10923/2354> Acesso em: 05 Set. 2017.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro – Direito Societário: Sociedade Simples e Empresárias, v.2.7ª Ed.São Paulo: Atlas, 2015.

MELO, L. R. A desconsideração da pessoa jurídica no âmbito dos direitos de família e das sucessões. REVISTA DA ESMESE, 2004. Disponível em

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NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e Empresa: Teoria Geral da Empresa e Direito Societário, v.1. 7ª Ed.São Paulo: Saraiva, 2014.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 9ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral, v.1. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societário, v.1. 8ª Ed.São Paulo: Atlas, 2017.

Cases – LawTeacher. Disponível em <https://www.lawteacher.net/cases/salomonvsalomon.php> Acessom em: 16 Set. 2017.

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